Decreto Supremo N° 001-2022-TR que modifica algunos artículos del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización.
En concreto se prohibe la tercerización en actividades consideradas el “núcleo del negocio”, otorgando a las empresas un plazo de 180 días para su adecuación.
Las principales caracterísiticas de la modificación, son:
¿Qué debe entenderse como “núcleo de negocio”?
El “núcleo del negocio” es la actividad principal de la empresa, señalandose, para una mejor comprensión, 5 características que debe suponer aquel concepto:
El “núcleo del negocio” debe:
• Ser parte del objeto social de la empresa.• Ser lo que Identifica a la empresa frente a sus clientes finales.• Ser el elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.• Ser la actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.• Ser la actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.
Un primer inconveniente que encontramos es que la norma no señala si basta que una de estas características se presente, para que la actividad no pueda ser tercerizada o si deben presentarse todas o más de una.
¿Qué actividad se puede tercerizar?
Se puede tercerizar:
a) Toda actividad que forme parte de la actividad principal de la empresa.b) Que suponga un desplazamiento continuo de personal a sus centros de trabajo u operaciones, y,c) Que correspondan a actividades especializadas u obra.
En ese sentido, son actividades especializadas aquellas vinculadas a la actividad principal de la empresa principal, con un nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados. Se entiende por obra la ejecución de un encargo concreto vinculado a la actividad principal de la empresa usuaria, debidamente especificado en el contrato civil entre aquella y la empresa tercerizadora.
¿Cuándo se desnaturaliza la tercerización?
Además de las causales que ya existen, se desnaturaliza la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora no se haga conforme a ley.
Considerando las últimas modificaciones, cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio de la empresa principal.
¿Qué consecuencias trae la desnaturalización de la tercerización?
Que la empresa principal sea considerada como empleador de los trabajadores desplazados, desde el inicio el desplazamiento, salvo prueba en contrario respecto al momento en que se produjo la desnaturalización, sin perjuicio de las sanciones establecidas en las normas correspondientes, como las multas que podrá imponer la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL.

¿Esta modificación es de aplicación inmediata?
No. Se ha otorgado un plazo de 180 días calendario, contados a partir de la publicación de la norma, para que las empresas puedan adecuarse a las nuevas disposiciones.

¿Qué no puede hacer la empresa tercerizadora dentro del plazo de adecuación?
No puede extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, por causas vinculadas con la adecuación, salvo que la empresa principal contrate directamente a dichos trabajadores.
Debe entenderse que si podrán extinguirse los contratos por alguna de las causales establecidas en el TUO del Decreto Legislativo N° 728, es decir, por renuncia, firma de un mutuo disenso, despido justificado, etc.

¿Qué ocurre si vence el plazo sin que se haya procedido a la adecuación?
Se produce la desnaturalización de los contratos, sin perjuicio de las sanciones establecidas en las normas correspondientes, como las multas que puede imponer la SUNAFIL.

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